Las defensorías del pueblo: ¿Legitimación verdadera garantía de derechos en las jurisdicciones domésticas?

01 de agosto 2018
Por Elina Castillo.

El Derecho Internacional de Derechos Humanos, como cualquier otra rama del Derecho Internacional, tiene dos momentos principales: el génesis de la norma, en el seno de la “comunidad internacional”; y la adopción e implementación de dicha norma, por los agentes obligados, que son los Estados.

En muchas ocasiones, la efectividad y pertinencia del Derecho Internacional de Derechos Humanos se han visto en tela de juicio debido a las brechas entre el contenido de la norma y su cumplimiento (deber ser VS realidad). Aunque, como sabemos, la validez de una norma jurídica no depende de su eficacia; no es menos cierto que el respeto de las normas de derechos humanos representa importantes desafíos.

Al hablar de derechos protegidos por el Derecho Internacional, se debe necesariamente analizar el alcance de la obligación de los Estados de respetar, proteger y promover los derechos humanos. En efecto, al ratificar un tratado de derechos humanos o al acogerse a la costumbre internacional, los Estados deben garantizar que todos los individuos sujetos a su jurisdicción territorial y extraterritorial disfruten y ejerzan sus derechos, tal como son reconocidos en las normas internacionales que el Estado ha ratificado.

Cumplir esta promesa es un proceso que implica movilizar todos los sectores del Estado, con una combinación de varias medidas de distintos tipos, tales como constitucionales y legislativas; institucionales; judiciales; administrativas; financieras. La selección de las medidas a implementar depende, normalmente, de las características y demandas de las obligaciones de derechos humanos en concreto; así como de la estructura político-administrativa del Estado; la existencia de un Poder Judicial independiente e imparcial; la asignación de recursos económicos; la formulación de políticas públicas con enfoque de derechos; y la existencia de instituciones nacionales encargadas de velar por el cumplimiento de dichas obligaciones.

Sin embargo, muchas plumas del Derecho Internacional de Derechos Humanos en la región se han enfocado más en analizar la relación entre este derecho y el derecho interno, en esa dicotomía de líneas muy difusas en nuestros países, que se ha denominado monismo y dualismo. El alcance de la protección que las cláusulas de Derecho Internacional de Derechos Humanos confieren dependería, entonces, de la posición que dichas cláusulas tengan en la pirámide de fuentes del derecho interno.

Así, se tendrían sistemas monistas, en los que las normas de Derecho Internacional forman parte de del derecho interno sin necesidad de modificación legislativa; o sistemas dualistas, en los que el derecho internacional y el derecho nacional son dos sistemas distintos y autónomos, que convergen cuando una norma interna habilitante acoge una disposición del Derecho Internacional como parte del ordenamiento jurídico del Estado.

Ahora bien, hemos sido testigos de la ola de neoconstitucionalismo latinoamericano que ha dado rango constitucional –a lo menos- a los tratados de derechos humanos en la mayoría de nuestros países. También hemos visto como un porcentaje importante de las constituciones de la región han incorporado un catálogo de derechos fundamentados en fuentes como la Convención Americana sobre Derechos Humanos; así como garantías específicas de protección, como el amparo.

En el caso de República Dominicana, el artículo 74 de nuestra Constitución establece “son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado”. Esta visión pro homine implica que, si bien se hace necesaria la ratificación del tratado por el Congreso Nacional (precedido del control previo de constitucionalidad ejercido por el Tribunal Constitucional), cualquier individuo puede invocar dichos tratados ante un tribunal doméstico, sin necesidad de que dicho tratado haya sido transcrito o plasmado como una ley de derecho interno.

Más aún, las normas de Derecho Internacional de Derechos Humanos se utilizan para interpretar o dar contenido a los derechos previstos en la Carta Magna y en la legislación sustantiva. De la misma forma, las distintas instancias de los poderes del Estado pueden hacer lo propio, particularmente al momento de formular y ejecutar políticas públicas. De ahí que sea tan importante analizar el rol que las instituciones nacionales juegan en el proceso de respetar y garantizar derechos humanos, pues no solamente basta tener normas adecuadas; sino también políticas, planes y programas que aterricen ese contenido y abran el acceso de las personas al ejercicio y goce de sus prerrogativas.

2. El rol y la naturaleza de las instituciones nacionales de derechos humanos (INDH)

Una de las instituciones más importantes de este proceso, y muchas veces olvidadas por negligencia o inadvertencia, son las instituciones nacionales de derechos humanos. En nuestros países, son mejor conocidas como ombudsman o Defensoría del Pueblo. Hace algunas décadas, hubo un movimiento fuerte de abogacía por la creación de estas instancias, que tiene sus raíces en la región escandinava. República Dominicana no fue la excepción, pues votamos la Ley sobre el Defensor del Pueblo en 1992; y luego, le otorgamos rango constitucional en el 2010. Hoy en día, todos los países de América Latina cuentan con una Defensoría del Pueblo, con excepción de Chile y Brasil.

Las defensorías del pueblo parecieran ser una figura fantástica: son agencias con estatus público o estatal, con el rol de fiscalizar las acciones de las demás administraciones. Su propósito es fortalecer la capacidad del Estado de promover, proteger y garantizar los derechos de las personas. Para esto, evidentemente, necesitan ser independientes y autónomas. Así, la versión latinoamericana de la figura va más allá de la supervisión de la “buena administración” que caracteriza a la versión escandinava o europea, que busca evitar y sancionar los abusos o actos de ilegalidad de la Administración Pública. Pareciera ser que la latinoamericana busca reparar la herencia que los regímenes autoritarios nos dejaron.

¿Qué exactamente hace una defensoría del pueblo, o por lo menos, qué se supone que haga? Evidentemente, las funciones varían según las legislaciones nacionales, pero existen puntos nodales, recogidos en los Principios de París de Naciones Unidas. Entre estos, destaco tres:

1. Trabajar con otras entidades gubernamentales para garantizar que la legislación nacional es compatible con las obligaciones de derechos humanos que el Estado ha asumido; así como con las prerrogativas constitucionales en materia de derechos de la persona.
2. Promover la capacitación o la formación de oficiales públicos en derechos humanos.
3. Ofrecer asesoría y recomendaciones sobre políticas, planes y programas del Estado y sus implicaciones respecto de obligaciones y garantías de derechos humanos.

Fiscalizar la acción gubernamental en materia de derechos humanos, que implica, de manera esencial, criticar y denunciar dicha acción cuando ésta no se acoja adecuadamente a los estándares debidos.

En muchos casos, cumplir con las primeras tres conlleva superar barreras importantes, especialmente en espacios en donde los derechos humanos no son una prioridad o no se perciben como una verdadera disciplina del Derecho, sino como una “agenda” de ciertos sectores. Sin embargo, es innegable que la última función es la más desafiante.

En efecto, partiendo de los Principios de París, la práctica de la Organización de Naciones Unidas y sus órganos de derechos humanos es solicitar que las instituciones nacionales de derechos humanos colaboren con los procesos o mecanismos de supervisión de cumplimiento de estándares de derechos humanos de manera autónoma.

Por ejemplo, en el caso del Examen Periódico Universal (o UPR) que lleva el Consejo de Derechos Humanos, se espera que las INDH presenten informes independientes de los de sus Estados.

En este sentido, el estándar de independencia necesario para cumplir este rol a menudo implica compromisos institucionales, orgánicos, financieros, y procesales importantes. Lograr el balance necesario para crear y mantener estas condiciones depende de una fuerte voluntad política para ello, que debe manifestarse desde la creación misma de la figura. De lo contrario, las INDH se convierten en poco más que órganos de auto-legitimación de acciones gubernamentales.

Por tanto, para tener INDHs que realmente puedan responder al mandato de mediadoras para la garantía de los derechos de las personas en nuestros países, se necesita, como mínimo, lo siguiente:

1. Estatuto constitucional o legal, que ofrezca estabilidad a la estructura de la Defensoría del Pueblo y que garantice su autonomía. A estos fines, es indispensable contar con autonomía presupuestaria y administrativa, especialmente del Poder Ejecutivo. Las INDHs deben trabajar de manera cercana con el gobierno, pero sin dormir en la misma cama.
2. La designación de su membresía o de sus titulares debe ser hecha mediante un proceso abierto, participativo, transparente y plural; que permita la representación de distintos colectivos, especialmente de aquellos en mayor situación de desigualdad o de vulnerabilidad. No se puede ser un contrapeso sin representación adecuada.
3. Capacidad de investigación, manifestada en la potestad por mandato legal de requerir y recibir información relativas a actuaciones de oficiales e instituciones públicas que se reporten como que han conculcado algún derecho. Esto implica la posibilidad de actuar motu propio y recibir denuncias de individuos con legitimación activa para presentar instancias.

Con relación a este último punto, los Principios de París abren la posibilidad de que las INDH sean órganos cuasi-judiciales, teniendo la competencia de conocer quejas o peticiones de individuos o colectivos. En casos como Colombia, la Defensoría del Pueblo tiene la capacidad de investigar denuncias de violaciones de derechos humanos. En otros, las INDH también tienen la capacidad de referir los casos a las instancias correspondientes, acompañado de recomendaciones correspondientes. De esta manera, la eficacia de la labor de monitoreo y protección de derechos humanos de las INDH se puede ver fortalecida.

3. Las INDHS y oportunidades de desarrollo

En este sentido, valdría la pena preguntarse si las INDH pudieran tener un rol de protección de derechos en el contexto de la corrupción. En la doctrina más reciente del Derecho Internacional de Derechos Humanos, se está desarrollando el vínculo entre corrupción y derechos humanos; tanto desde la perspectiva de la corrupción como situación que genera violaciones de derechos humanos; como desde la de la corrupción como una violación de derechos humanos en sí misma.

Es un debate reciente que pone sobre la mesa la posibilidad de analizar si, desde la teoría general de derechos humanos, la obligación de habilitar recursos para reivindicar conculcaciones (remedios; reparaciones), en un contexto de espacios capturados, pudiera conllevar la intervención de órganos independientes y autónomos estatales, como las Defensorías del Pueblo.

Visto de una posición pragmática, la naturaleza estatal o pública de esta figura le pudiera ofrecer cierta legitimidad de cara al gobierno, a fin de posicionar sus investigaciones o indagaciones respecto de denuncias de casos de corrupción, en temas, por ejemplo, como derechos de comunidades indígenas a sus tierras ancestrales vs expropiación o asignación de lotes para exploraciones mineras; o en los casos de redes de trata de personas que se valen del apoyo de prácticas corruptas. Así, serviría como un ente de contrapeso al ejercicio corrupto del poder, permitiendo acceso a recursos y canales que organizaciones comunitarias y de la sociedad civil no tendrían.

No obstante, la falta de independencia de las INDH pudiera limitar los efectos de esta acción. De ahí que sea tan importante garantizar que el proceso de selección de las personas titulares o miembros de las defensorías del Pueblo sea transparente, participativo, que facilite la designación de personas capacitadas para cumplir este rol, y que promueva su autonomía.

Otro elemento que tener en cuenta para fortalecer las INDHs en la región es la validación social. Para poder acudir a ellas y formar parte de procesos de consulta y fiscalización, la ciudadanía (entendida como un concepto amplio, no restrictivo) debe poder confiar en las capacidades de las INDHs de impulsar los procesos necesarios y de responder a las necesidades de la población. Al mismo tiempo, las INDHs deben trabajar sus vínculos con entidades gubernamentales, de manera tal que el intercambio de información y el acompañamiento para capacitaciones y recomendaciones en materia de derechos humanos sea fluido y efectivo. Esto es un rol delicado que amerita mucha sutileza y claridad en el manejo de estas líneas no tan definidas.

Así, garantizar legitimación a nivel social y a nivel de la estructura gubernamental es un trabajo de balance difícil de alcanzar. No sorprende, entonces, que, al revisar el historial de participación de las INDHs en los mecanismos de monitoreo de Naciones Unidas, se identifiquen pocos reportes, en comparación con el universo.

Las INDHs también pudieran contribuir al diseño de políticas públicas adecuadas con un enfoque de derechos, que ayuden a cerrar las brechas de desigualdad, en conexión con los Objetivos de Desarrollo Sostenible. Este nuevo pacto de desarrollo común nos pone como uno de los desafíos el contar con indicadores sensibles a los conceptos y estándares de derechos humanos. En esta dinámica, las INDHs pudieran acompañar al proceso de definición y alimentación de bases de datos de esta naturaleza a través de su rol de monitoreo constante del estado de situación de los derechos humanos en el país.

En efecto, las INDHs debe observar, recolectar, sistematizar y analizar información diversa que pudiera ser clave para identificar huecos o fallas a ser tratados tanto a través de legislación, como de políticas. En esta dinámica, las INDHs pueden aportar con el diagnóstico de la situación de los grupos más vulnerables en nuestras comunidades, como las mujeres; las personas en situación de movilidad; la niñez; la comunidad LGBTI; agregando recomendaciones. No se trata de convertirse en una entidad de estadísticas; sino de conectar su vocación con las demandas actuales, promoviendo cambios.

4. Conclusión

En definitiva, la figura de las INDHs o defensorías del pueblo son claves para fortalecer la cultura de Estado de Derecho basado en el principio pro homine en la región. Sin embargo, no basta con tenerla en el ordenamiento jurídico: hay que darle dientes.

Como abogados y abogadas, debemos apoyar y acompañar los procesos que convoquen nuestras defensorías del pueblo.

En los casos en que sean inactivas o que no operen de manera adecuada, debemos utilizar los recursos disponibles para generar el cambio; no solamente por las oportunidades que esta institución ofrece en materia de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Internacional, por señalar algunas; sino, principalmente, por el hecho de que responde a la necesidad de habilitar mecanismos que faciliten la garantía de los derechos de todos y todas en nuestras jurisdicciones internas.

Texto original publicado en: https://acento.com.do/2018/opinion/8592320-las-defensorias-del-pueblo-legitimacion-verdadera-garantia-derechos-las-jurisdicciones-domesticas/